필자는 ADOS-2에서 총점 21점(비교점수CSS 10점)을 받았다. ADI-R에서는 사회적 상호작용 28점, 의사소통 21점, 상동적 반복적 행동 9점, 만 36개월 이전 5점까지 받았다. 심지어, CARS 아동기 자폐증 평정 척도 고기능형에서는 41.5점도 받았다.
2024년 6월 3일에는 용인시장에게 미해당 처분을 받았다. 당시 처분에서는 발달력의 부재와 정신적 능력장애 등을 고려할 때 해당하지 않는다는 처분을 받았다.
2024년 9월 24일, 행정사 수임 후에 이의신청을 통해 자폐성 장애로 이의신청했는데 또 미해당 처분이 되었다. 이유가 거의 동일했다.
2025년 4월 30일에도 미해당되고, 2025년 5월 9일에 신규로 등록한 것마저 미해당 처분을 받아야 했다.
2024년 12월 23일 필자는 자폐성 장애 미해당과 관련한 인천광역시 행정심판위원회에 심판을 제기했다.
당시 필자의 논거는 자폐성 장애는 GAS 41-50점을 규정하고 있는바, 이러한 기준에 필자가 부합된다는 방향으로 논증했다.
그때에는 인용이 중요하여 일단 2023-42호 보건복지부 장관 고시에서의 GAS 41-50점이 시행규칙이라는 법령에서 위임받아 거기에 해당하면 등록해야 하는 기속행위라고도 논증했다. 이후 2025년 6월 30일 자폐성 장애 미해당 관련하여 인용재결을 받고 무사히 등록됐다.
장애정도결정서. ©김승엽그런데 필자는 한편 자폐성 장애 정도에 대한 장애정도 고시의 무효 확인을 구하는 행정심판도 제기했다.
판례는 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나, 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험이 있어 행정처분의 위법성 확인 또는 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우에는 소의 이익이 없어도 무효확인을 구할 수 있다고 판시한다.(법원 2020. 2. 27. 선고 2018두67152 판결 등 참조)
이에 필자는 향후에 장애정도의 변동이나 혹은 재판정영구제외라고 해도 여전히 불완전한 장애인 지위에 있다고 청구서에 적시하여 심판을 제기했다.
행정심판 청구서 접수 안내. ©김승엽논거는 다음과 같다. 장애인복지법 제2조의 적용 대상에서는 전형적 자폐증과 비전형적 자폐증을 규정하고, 장애의 정도는 보건복지부 장관 시행규칙으로 정하고 있다.
문제는 장애정도 고시인 보건복지부 2023-42호에서는 GAS를 41-50으로 규정한다. 여기에는 내용상의 문제와 형식 내지 절차의 문제라는 두 가지 문제가 있다.
시행령에서는 소아기 자폐증, 비전형적 자폐증에 따른 언어·신체표현·자기조절·사회적응 기능 및 능력의 장애로 인하여 일상생활이나 사회생활에 상당한 제약을 받아 다른 사람의 도움이 필요한 사람으로 정의한다.
시행규칙은 제10차 국제질병사인분류(International Classification of Diseases, 10thVersion)의 진단기준에 따른 전반성발달장애(자폐증)로 정상발달의 단계가 나타나지 않고, 기능 및 능력 장애로 일상생활이나 사회생활에 간헐적인 도움이 필요한 사람으로 정의한다.
이때 위임입법에서는 장애의 정도라고 했으면 그것은 시행령의 범위 내에서 기계적으로 집행해야 하는 것이고, 배척하면 새로운 입법을 했다고 평가받으므로 문제된다.
문제는 제10차 국제질병사인분류는 전형적 자폐증과 비정형 자폐증, 아스퍼거 증후군, 상세불명의 전반적 발달장애 등 비전형적 자폐증으로 구분하는데, 전형을 취할 경우에는 만 3세 이전 발달력이 없다고 거부당하는 문제가 생길 수 있다.
위임입법에서 형식 및 절차도 중요한데, 장애정도는 시행규칙으로 정해야 한다. 그러나 그것을 고시로 정한 2023-42호는 위임입법에서의 시행규칙이 아닌 고시 형식으로 정했다.
판례는 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다고 판시한다.(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다72076 판결)
게다가 고시 내에서도 전반적 발달척도 GAS 41-50을 명시하는데, GAS는 "독립적인 자조기술이 있으나 다소의 지도감독이 필요함. 약간의 신체적 도움이 필요하기도 하나 이것은 단지 신체적 장애 때문. 일반적으로 행동문제는 없음. 혹은 약간의 양호한 일상생활 기술을 갖고 있지만 사회적으로 부적절한 행동 때문에 중재가 간혈적으로 필요함"이라고 규정한 것이 61-70점대이므로, 이마저도 위임입법을 축소한 것이 되어 문제된다.
판례는 고시에서 문언적 의미의 한계를 벗어났다든지, 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결 참조)고 판시한다.
따라서 고시는 첫째로 시행규칙으로 정해야 할 자폐성 장애 정도를 고시로 정했다는 점에서 절차 및 형식을 위반한 문제가 있고, 둘째로는 자폐성 장애의 정도를 GAS 41-50으로 한정한 것 외에 61-70에서도 간헐적 도움이 있는 이상 그를 포섭하지 않은 것도 문제다. 셋째로 그러한 시행규칙마저 전형적 자폐증과 달리 비전형적 자폐증을 포섭시키지 않고 ICD-10의 전형적 자폐증만 포섭시킨 점이 문제된다.
*이 글은 자폐성 당사자인 독자 김승엽 님이 보내온 글입니다. 에이블뉴스는 언제나 애독자 여러분들의 기고를 환영합니다.
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